¿Por qué algunos claims son rechazados?

Imagine un proyecto de construcción en el cual el avance de obra está de acuerdo con lo planificado. Tiempo y costo están siendo controlados de manera oportuna y correcta. Entonces, cuando menos se lo imagina, se produce, debido a un evento producido por el Empleador¹ , una paralización.

La paralización produce un paro total de personal, equipo y demás recursos de la Contratista².

El Contratista prepara un reclamo y lo presenta al Ingeniero³. Tiempo después, acorde al tiempo que indique el contrato, el Ingeniero responde al reclamo con una palabra: rechazado.

¿Por qué el reclamo fue rechazado?

Para poder contestar esta pregunta empecemos revisando el último informe de Arcadis⁴ sobre disputas en la industria de la construcción⁵:

Es posible que el rechazo al reclamo se deba a cualquiera de las tres causas más comunes anotadas en el cuadro, pero, y desde la perspectiva del Contratista, en este artículo nos enfocaremos a analizar la segunda causa más frecuente de disputas, es decir, el caso en el que la negativa, de parte del Ingeniero, se deba a que el Contratista no preparó de manera correcta la documentación respectiva (Reclamaciones mal redactadas, incompletas o sin sustento). Aquí, de forma breve, explicaremos las bases de cómo preparar de manera adecuada un reclamo.

Antecedentes

Los siguientes son los boletines de prensa sobre un proyecto en Ecuador:

Gobierno de Ecuador terminará contrato en Toachi Pilatón

Inter Rao planteó un arbitraje por el proyecto Toachi-Pilatón

Inter Rao demanda USD 86 millones por Toachi-Pilatón

Leyendo estos boletines de prensa uno puede advertir que los únicos ganadores en esta disputa serán los equipos legales de ambas partes. Las probabilidades de ir a un arbitraje bajarían, si se tomara como parte del proceso de gestionar el proyecto, el hecho de resolver problemas a través de la gestión de claims (y si esto no progresa, acudir al dispute board). Pero no, en la realidad, esto no sucede así, desafortunadamente algunos Empleadores tienen una imagen negativa sobre los claims y piensan que es solo una manera de que los Contratistas les saquen dinero. Y, aunque hay que estar consciente de analizar el costo/beneficio, también existe vergüenza o pena por parte de ciertos Contratistas de reclamar algo a lo que tienen derecho.

Los elementos fundamentales de un reclamo
Un reclamo es simplemente una afirmación del derecho de una parte según los términos de un contrato o según la ley (Hewitt, 2016). Su objetivo es el de demostrar que el reclamante tiene derecho a una compensación. Para eso, debe demostrar que tiene evidencias y que puede justificar el monto de la compensación de tiempo y/o dinero solicitado. (Hewitt, 2016) indica que para elaborar de forma correcta una reclamación, se debe tener presente cuatro elementos y que para efectos de recordación se debe usar el acrónimo CEDS⁶. Estos son los cuatro elementos:

1. Causa
2. Efecto
3. Derecho
4. Sustentación

Si al elaborar un reclamo se obvia uno de estos cuatro elementos esenciales, el reclamo será débil en su fundamentación por lo que es muy probable que sea rechazado.

Para entender cada uno de los elementos esenciales de un reclamo, a continuación, se realizará una breve definición de cada una de ellas:

1. Causa
Es el evento que da lugar a la reclamación. Deberá establecerse y sustentarse.

Ejemplo: en una refinería, contrato FIDIC 1999, Libro Rojo, sucede que se da el evento de la no entrega oportuna, de acuerdo con la planificación, de planos para la cimentación de un tanque de almacenamiento de crudo de 50,000 BBL (es necesario señalar que en el Libro Rojo, el Diseño lo entrega el Empleador).

2. Efecto
Es la demostración de cómo el evento afectó al reclamante. Es la relación entre Causa y Efecto. El Efecto puede constituir una afectación en tiempo y/o dinero. Deberá sustentarse.

Desarrollando el ejemplo del tanque: la no entrega oportuna de los planos civiles retrasó el inicio y, por ende, la finalización de la cimentación. Esto provocó que el inicio y el final de la construcción del cuerpo y del techo del tanque se ejecute después de lo planificado. El efecto que causó la no entrega de los diseños de forma oportuna, fue la de una mayor permanencia de los recursos (costos directos, costos indirectos, overhead, etc.) de la Contratista en sitio.

3. Derecho
En virtud del Contrato o ley, el reclamante tiene derecho a la compensación reclamada. Deberá establecerse y sustentarse en la reclamación.

Es decir: el Contratista del tanque de almacenamiento de crudo (que tiene a cargo la obra civil -cimentación- y la obra mecánica -cuerpo y techo del tanque-) deberá buscar en el contrato las cláusulas sobre las cuales podrá basar su reclamación. En este caso, el Contratista podrá basarse, para su derecho al reclamo, en las cláusulas 8 y 20 de las Condiciones Generales del contrato FIDIC, Libro Rojo.

Pero hay que tomar en cuenta algo trascendental: si el Contratista no realiza el claim al Empleador solicitando extensión de tiempo (EoT⁷) y dinero, las cosas se invertirán y el Empleador tendrá derecho a realizar un claim al Contratista solicitando Delay Damages⁸ (en otras palabras, es posible que el fallido reclamante se convierta en reclamado).

4. Sustentación
Es la demostración de todas las declaraciones, los cálculos y los argumentos presentados. Esto significa que se deberá presentar fotografías, registros, minutas, reportes y todo documento que evidencie lo sucedido.

Entonces, siguiendo con nuestro ejemplo anterior: el Contratista deberá demostrar (con cartas, minutas, reportes, correos electrónicos) que solicitó los planos civiles respectivos en la fecha adecuada y que el Empleador incumplió; deberá llevar un registro diario de todos los recursos que la Contratista tiene en sitio (desde el momento de la paralización hasta el reinicio de los trabajos). Todos estos registros servirán para realizar los cálculos de dinero y tiempo (a los cuales el Contratista tiene derecho a reclamar al Empleador). Todo debe quedar por escrito y firmado. 

Redacción del reclamo
La redacción del reclamo deberá hacérsela de una manera tal, que pueda ser entendida rápidamente por cualquier persona extraña al proyecto. Aquí no aplica realizar oraciones extensas⁹. No escribir grandes párrafos. No utilizar jerga legal¹⁰. No usar palabras abstractas. Escribir como ingeniero, no como abogado¹¹. En síntesis, facilitarle el trabajo al revisor del claim.

La gestión del reclamo
La experiencia, y el estandar de la industria, indica que es mejor que una tercera empresa se encargue de preparar, presentar y defender reclamos (o, desde la perspectiva del Empleador, revisarlos). Una de las razones es que la tercera empresa no tiene sentimientos o pasiones al tratar estos temas, lo que hace que su manejo se haga de manera neutral u objetiva. Otra razón importante, para defender esta afirmación, es que estos consultores externos no tienen que lidiar con el día–día de los trabajos, algo que sí tienen que afrontar los que están a cargo de la ejecución del proyecto.

En definitiva, dado que a menudo un reclamo equivale a grandes sumas de dinero, vale la pena considerar en consultar, con un experto externo, este importante y común tema en la industria de la construcción^{12, 13, 14, 15}.

Notas:

¹ Empleador: la parte que ha ordenado el trabajo. En otras formas de contrato, puede ser llamado “Cliente”, "Contratante", “Dueño, “Dueño del Proyecto” o “Dueño de los Activos”.
² Contratista: la parte encargada de realizar los trabajos, objeto del contrato.
³ Ingeniero: la parte responsable de administrar el Contrato. En otras formas de contrato, puede ser llamado “Gerente de Proyecto” o "Administrador de Contrato".
⁴ Arcadis es una empresa de diseño y consultoría, con 350 oficinas en 40 países, enfocada en la industria de la construcción, con sede en Amsterdam, Países Bajos.
⁵ El estudio de Arcadis incluye a América del Norte, Reino Unido, Europa Continental y Medio Oriente. No incluye América Latina. 
⁶ El acrónimo en inglés es CEES (Cause, Effect, Entitlement, Substantation).

⁷ EoT: Extension of Time. Extensión de tiempo que tiene derecho el Contratista cuando el responsable de una paralización es el Empleador, un Tercer Contratista del Empleador o Fuerza Mayor.

⁸ Delay Damages: Multa a la que tiene derecho cobrar el Empleador, cuando un Contratista no entrega, en el tiempo establecido, un proyecto.  

⁹ El problema de escribir oraciones muy largas es que el predicado se aleja demasiado del sujeto llegando a tener casos en los cuales la oración pierde sentido o se hace muy difícil determinar cuál es el sujeto de lo que se está tratando en el predicado de la oración (he aquí un ejemplo).

¹⁰ Se puede ser riguroso sin usar jerga técnica legal.

¹¹ Los abogados aún no entran en acción; ellos entrarán cuando la disputa haya escalado a Arbitraje. En orden de precedencia, entre un Claim y un Arbitraje, los ingenieros tienen el Dispute Board.

¹² Aunque en este artículo he usado los términos claim, reclamación y reclamo de manera arbitraria, tienen un mismo significado: solicitar tiempo y/o dinero. Ya que es un tema relativamente nuevo, la industria de la construcción, con el tiempo, definirá cuál es el término más aceptado/usado.

¹³ El ejemplo del tanque de almacenamiento de crudo (petróleo) de 50,000BBL es ficticio, no obstante se basa en mi experiencia como control de proyectos. 

¹⁴ La imagen de este artículo fue obtenida desde Pixabay/Free Photos.

¹⁵ El artículo es meramente informativo. No constituye asesoramiento o servicio profesional. Cabezas Asociados no asume perjuicios resultantes del empleo de este artículo.

Referencias:

Arcadis. (2018). Eighth Annual Arcadis Global Construction Disputes Report 2018: Does the construction industry learn from its mistake? Amsterdam: Arcadis.
El Comercio. (06 de marzo de 2019). Inter Rao demanda USD 86 millones por Toachi Pilatón. Obtenido de https://www.elcomercio.com/actualidad/interrao-demanda-millones-toachi-pilaton.html
El Comercio. (12 de febrero de 2019). Inter Rao planteó un arbitraje por el proyecto Toachi Pilatón. Obtenido de https://www.elcomercio.com/actualidad/inter-rao-arbitraje-toachi-pilaton.html
El Universo. (19 de diciembre de 2016). Gobierno de Ecuador terminará contrato en Toachi Pilatón. Obtenido de https://www.eluniverso.com/noticias/2016/12/20/nota/5963137/gobierno-terminara-contrato-central
Hewitt, A. (2016). Construction Claims & Responses: Effective Writing & Presentation. Chichester: Wiley Blackwell.

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